刘言虚报注册资本案案例分析

2018年3月21日江西宜春律师 http://www.xlglmlvs.cn/

一、基本案情
刘言，男，1963年11月11日出生，汉族，内蒙古人，大专文化，系北京普仁国际生态农业（北京）有限公司法定代表人，原系北京普仁科技有限公司门头沟分公司总经理。因涉嫌挪用资金罪,于2008年12月31日被立案侦查，2009年03月03日被刑事拘留，2009年04月09日被逮捕。
刘言为了成立其自然人独资公司，与中介曹健口头商议由曹垫资500万元作为注册资本，曹从中赚取代理费。后曹找到垫资人，于2007年11月30日由垫资人将500万元存入曹个人银行卡内，曹又以拟成立公司的名义将500万元从其个人银行卡内存入工商局指定银行，通过验资后，办理了公司登记手续，于2007年11月30日注册成立了刘言为法定代表人的一人有限责任公司。公司成立5日后，曹从该公司账户将注册资本500万元全部撤走，刘言分三次支付给曹“代理费”6.5万元。
北京市门头沟区人民检察院经审查，于2009年12月07日对被告人刘言提起公诉，起诉书指控：被告人刘言申请公司登记采取虚假出资的欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，应当以虚报注册资本罪追究其刑事责任。
北京市门头沟区人民法院一审判决刘言犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，罚金人民币五万元。
二、主要问题
申请公司登记人为成立一人有限责任公司，在本人没有任何出资的情况下，由他人筹资作为注册资本，取得公司登记后，又由他人将注册资本全部抽走的行为应如何定性
三、分析意见
（一）分歧意见
第一种意见认为，刘言的行为构成抽逃出资罪。“公司成立后又抽逃其出资”，是指为达到设立公司的目的，通过向其他企业借款或者向银行贷款等手段取得资金作为出资，待公司登记成立后，又抽回这些资金或者在公司设立时，依法缴纳了自己的出资，当公司成立后，又将已投入的资金撤回等情形。本案中，刘言通过曹健借款取得资金作为出资，公司成立后，又由曹健抽回资金，符合抽逃出资罪的构成要件。虚报注册资本罪发生在公司设立之前，因抽回资金在公司设立之后，所以不构成虚报注册资本罪。
第二种意见认为，刘言的行为构成虚假出资罪，又有三种观点。
观点一：虚假出资罪的本质在于欺诈，认定虚假出资罪的关
键在于是公司发起人或股东是否实际交付货币、实物或转移财产所有权。本案中，刘言利用欺诈手段未实际出资即发起设立一人有限责任公司，符合虚假出资罪的构成要件。
观点二：刘言找人垫资骗取公司登记的行为为一个行为，同时满足虚假出资罪和虚报注册资本罪的构成要件，构成想象竞合犯，应从一重罪，应定虚假出资罪。
观点三：刘言支付代理费找人垫资骗取公司登记的行为同时构成虚假出资罪和虚报注册资本罪，其中，虚假出资是原因行为、手段行为，虚报注册资本是结果行为或目的行为，因而属于牵连犯。按照牵连犯从一重罪处断的原则，应当定为虚假出资罪。
第三种意见认为：刘言构成虚报注册资本罪。刘言为了成立其自然人独资公司，由曹健垫资500万元作为注册资本，成立公司的行为实质上刘言个人并没有任何出资，其采取虚假出资的手段，欺骗公司登记管理部门，取得公司登记，应定虚报注册资本罪。
（二）存在分歧意见的原因。
（1）虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪这三个罪名有很多相似之处，很多方面交叉混同，容易混淆。
1、从犯罪对象上看，三种罪名均为注册资本。注册资本，是指有限责任公司的股东和股份有限公司的股东在公司登记机构登记的股东实缴或认缴的出资总额。注册资本是公司开展经营活动的物质前提，是对外承担债务的财产保证，是体现公司实力的重要标志。公司法规定设立有限责任公司的条件之一就是公司股东的认缴的出资总额（一人有限公司要求实缴）符合或达到公司法规定的法定的最低出资额的要求，即注册资本达到法定的要求。虽然公司法没有明确规定股东出资必须是股东本人真实合法的出资，但从设立注册资本的角度分析只有股东出资真实合法，才能确保公司正常开展经营活动，保证对外承担债务。这是正确区分虚报注册资本罪、虚假出资罪以及抽逃出资罪的前提。
2、从犯罪目的上看，对虚报注册资本罪的行为人而言，其目的在于欺骗公司登记管理部门，骗取公司登记；而作为虚假出资罪与抽逃出资罪的主体，其目的在于欺骗有关部门和公司其他股东，少出资、不出资，而达到与公司其他股东享有同样权益，直接侵害了其他发起人、股东或债权人的利益。
3、从犯罪手段上看，虚报注册资本与虚假出资具有相似性，都含有欺诈因素，均是在没有出资或出资不够的情况下谎称已经出资或已经充足地出资，而且虚报注册资本骗取公司登记往往是虚假出资的一种后果，而虚假出资又往往是虚报注册资本的一种手段。
4、从犯罪主体上看，虚报注册资本罪是指申请公司登记的自然人和单位，股东和代理人都可能成为本罪主体；虚假出资罪与抽逃出资罪都是公司的发起人或股东。
5、从侵犯的客体上看，虚报注册资本罪是我国的公司管理制度；虚假出资罪和抽逃出资罪是国家对公司出资方面的管理制度以及其他股东的经济利益。
6、从犯罪时间上看，虚报注册资本罪发生在公司成立之前；虚假出资罪可能发生在公司成立之前，也可能发生在公司成立之后；抽逃出资罪则发生在公司成立之后。
（2）一人有限责任公司的出现导致《刑法》及相应司法解释滞后。2005年修订通过的《公司法》增设了一人有限责任公司。《公司法》第58条第2款规定，本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者法人股东的有限责任公司。根据2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》（以下简称《追诉标准》）关于虚假出资罪、抽逃出资罪的追诉标准明确规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、虚假出资、抽逃出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；２、虽未达到上述数额标准，但……。显然，《刑法》第159条及《追诉标准》是针对股东为两人以上的公司制定的。由于一人有限责任公司只有一个股东，在不存在债权人的情况下，无法给公司、其他股东造成直接经济损失，无法适用《追诉标准》。
（三）笔者的评析意见
我们同意第三种意见，刘言构成虚报注册资本罪，理由如下：
第一，刘言由曹健筹资后抽资的行为实质上是虚假出资，是一种欺诈手段。首先，刘言找曹健筹资不属于其本人借资，因为没有以借款协议或者其他形式予以确认；其次，曹健找公司垫资是曹个人行为，因为既没有刘言事先委托，也没有事后予以追认；再次，从入资到撤资的整个流程都是曹健及垫资人在操控，刘言对资金没有任何支配权。刘言作为一人股东，在其本人没有任何出资情况下，用毫无支配权的资金作为注册资本，实质是虚假出资行为，是一种欺诈手段。
第二，刘言在公司成立后让中介撤资的行为是虚假出资的必然延续。刘言找曹健帮忙筹资作为注册资本成立公司，在没有借款协议的前提下，曹健必然会为日后抽资做好准备。事实上，从入资、验资、抽资，资金流转均是曹健在操控，刘言是没有支配权的。刘言支付给曹健的代理费实质上有很大一部分相当于曹健筹借注册资本500万元的利息。所以，曹健抽资的行为是必然要发生的。
第三，刘言的行为不构成抽逃出资罪。刘言在公司成立后由中介抽回验资所用资金的行为在形式上符合抽逃出资罪在客观方面的要求，但是应该注意的是抽逃出资罪的前提必须是存在真实、合法的出资。根据上述分析，刘言让他人筹资的行为本质上是一种虚假、非法出资，不能认为是其本人向企业或个人借款，进而也就不构成抽逃出资罪。
第四，刘言的行为不构成虚假出资罪。如何区分虚报注册资本罪和虚假出资罪是本案定性的关键。对于公司发起人或者股东通过他人筹款成立公司后抽资行为的定罪应看该行为主体的发起人或者股东是否代表了公司股东的整体利益，是否系股东整体行为。如果公司的发起人和股东全体合谋利用借款虚假出资，骗取公司登记，就构成虚报注册资本罪；如果公司的部分股东利用借款虚假出资，但代表发起人、股东整体办理公司登记申请的人未参与合谋并且不知情的，因属个体行为，应构成虚假出资罪。《追诉标准》也明确规定：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、虚假出资，给公司、股东、债权人造成的直接经济损失累计数额在十万元至五十万元以上的；２、虽未达到上述数额标准，但……。显然，虚假出资必须给公司、股东或者债权人造成直接经济损失才能构成本罪。本案中，由于刘言的公司是一人有限责任公司，不存在其他股东，也不存在债权人，也就谈不上对其他股东、债权人的利益造成损害，其代表的是公司股东的整体利益，即使其行为属于虚假出资，也不构成虚假出资罪。笔者认为这样区分有历史的原因，由于制定《追诉标准》时尚未出现一人有限公司，而一人有限公司只有一个股东，代表的肯定是股东的整体利益，进而导致无法适用虚假出资罪。
第五，从主体、犯罪目的以及行为方式上看，刘言的行为应定虚报注册资本罪。本案中，刘言作为申请公司登记的股东、曹健作为申请公司登记的代理人，为了取得公司登记，隐瞒真相用其无支配权的资金进行虚报，虚假出资，欺骗公司登记管理部门，取得公司登记，二人的行为属于采取其他欺诈手段虚报注册资本，均构成虚报注册资本罪。
第六，从司法实践上看，刘言的行为不符合虚假出资罪的追诉标准，而符合虚报注册资本罪的追诉标准。由于刘言的公司为一人有限责任公司，没有其他股东，也没有债权人，不符合虚假出资罪的追诉标准。而根据《追诉标准》关于虚报注册资本罪的规定，刘言没有任何出资，实缴注册资本为零，虚报数额占法定最低限额（500万元）的百分之百。
笔者认为，从犯罪构成上分析，刘言为成立公司，虚假出资，既符合虚假出资罪的犯罪构成，又符合虚报注册资本罪的犯罪构成。从罪数理论上分析，刘言应构成虚假出资罪。分两种情况。一种情况是想像竞合。想像竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。按照想像竞合犯的处理原则，应按行为所触犯罪名中的一个重罪论处。虚假出资罪的法定刑较重，应定虚假出资罪；另一种情况是牵连犯。牵连犯，是指犯罪的手段行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。刘言以虚假出资为手段，目的是为了成立公司。其手段行为触犯了虚假出资罪，目的行为触犯了虚报注册资本罪。刑法总则没有明文规定牵连犯的处罚原则，刑法理论一般认为，对牵连犯应从一重处罚，也应定虚假出资罪。但是，《追诉标准》是在2001年制定的，一人公司是在2005年公司法修改后予以设立的，而本案是一人公司，《追诉标准》显然无法适用。新出台的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》则很好地解决了这一问题。根据新的《追诉标准》，按照想像竞合或者牵连犯的处理原则，刘言的行为应构成虚假出资罪。