涉外合同的法律适用（中）

2016年9月1日江西宜春律师 http://www.xlglmlvs.cn/

　　第三章确定合同准据法的基本原则
　　19世纪之前，国际交易主要是国际间的商品交换，基本采取现货贸易形式，虽然当事人可能有不同的国籍或住所，但合同的订立和履行通常在一国内进行，其全部交易活动事实上都是处于行为地国家的法律支配之下，这样，“场所支配行为”原则在这个时代是天经地义的。
　　然而，随着产业革命在19世纪的完成，资本主义生产关系进一步发展，资本的大量积累和集聚，通讯业的发达，金融、信用和保险业的兴起与繁荣，使交易形式发生了重大的变化，合同的订立、履行都在时间和空间上发生了分离，跨越国境的交易时常发生，“场所支配行为”原则受到了挑战。而“契约自由”的发展，“当事人意思自治”原则受到了国际商业界赞同。但几乎与此同时，尤其是经济危机的影响，国家干预经济的行为发生作用，给予当事人意思自治增加了许多限制，为此，特征履行原则、最密切联系原则开始引起人们的重视。为了维护法律适用的灵活性与稳定性，每一项原则分别起着不同的作用。
　　第一节客观标志原则
　　一、客观标志原则的含义与起源
　　客观标志原则是指在涉外合同的法律适用上，依照某些与合同有关的客观性标志来确定合同准据法。它是“场所支配行为原则”在确定合同准据法理论上的直接体现，是确定合同准据法最古老的理论，产生于13世纪的法则区别说初期，巴托鲁斯（bartolus）通过总结主张对合同的不同方面分别适用不同的法律，并提出了一些标志作为适用的依据。后来许多国家的立法和实践相沿成习，形成了较为固定的学说。
　　二、常见的客观标志
　　在各国的立法和司法实践中，最能体现客观标志原则的标志主要有两种：
　　1.合同缔结地
　　指合同双方当事人缔结合同的地方。自巴托鲁斯提出合同的形式和实质有效性适用合同缔结地法以来，合同缔结地这一标志一直在律适用领域占据统治地位，直到19世纪上半叶，久而久之，形成合同缔结地法这一系属公式。在交通、通讯等不甚发达的封建制度时期，合同缔结地常常是合同法律关系的聚集地，故以此为标志决定合同法律适用有其优越性和合理性。
　　2.合同履行地
　　指合同双方当事人履行合同义务的地方。合同履行地作为合同法律适用的标志，亦产生于法则区别说时期，但最初它在这一领域中的地位并不突出。随着实践的深入，人们发现，合同履行地通常是合同预定结果的发生地、合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方，故合同履行地在合同法律适用领域中的地位日益提高，德国的萨维尼就采用了这一标志。
　　从不同角度分析，合同履行地通常有两个，如买卖合同，卖方交货是一种履行，买方付款也是一种履行，如双方不在一地履行，则需要确定何谓合同履行地。
　　除此之外，债务人住所地、被告住所地、合同当事人的国籍、法院地、仲裁地、不动产所在地等，也在客观标志原则的影响下，分别被不同国家作为确定合同准据法的标志。
　　三、对客观标志原则的评价
　　客观标志原则代表了合同准据法理论发展的第一阶段，在历史上曾发挥过重要作用。随着社会经济环境的变化，国际私法的着眼点已从地区性合同转向国际性合同，每一个合同中所涉及的标志纷繁复杂，企图以一个单一的标志确定合同准据法，调整合同权利义务，已越来越显得机械、呆板，缺乏针对性和合理性。但它毕竟形成已久，其具有的客观性和可操作性，无可比拟，特别是它将合同与某些标志联系起来考虑的观念，更是难以抛弃。故客观标志原则在各国的立法和司法实践中仍然发挥着潜移默化的影响，所不同的是，它不再是涉外合同法律适用的唯一原则。
　　第二节意思自治原则
　　一、意思自治原则的产生与发展
　　意思自治是法国学者杜摩兰（domulin）于16世纪在他著的《巴黎习惯法评述》一书中提出的，当时他力主限制封建属地主义，削减宗教法庭权力；并且主张在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法；杜摩兰甚至认为，即使当事人在契约中没有明确地表示选择适用什么法律，法院也应该根据整个案件的各种迹象来推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力。
　　按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而可以摆脱本地区法律的束缚，冲破属地原则的禁锢。由于杜摩兰的这一理论，在实践中符合资本主义经济发展的客观需要，后来逐步发展成为涉外民律适用中合同之债的一项基本原则。
　　当事人意思自治原则最早出现在法院判决中，是英国1760年的罗宾逊诉布兰德一案。在以后的年代里，英国法院仍常常适用缔约地法，直到1865年法院接连对 “佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案”和“劳埃德诉吉伯特案”的判决，法院才放弃了适用缔约地法这种一贯作法，而确立了意思自治原则。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受了这一原则。
　　在美国，大规模的从“合同订立地法”规则转变到“当事人意思自治”原则发生在20世纪50年代以后，里斯（reese）在他1971年编纂的《第二次冲突法重述》第187节中肯定了“当事人意思自治”原则，其中虽有两条限制，但主旨却是肯定这一原则的，而现在已为美国法院广泛接受。
　　《法国典》中没有国际合同法律适用问题的明确规定，但在1910年最高法院的一个判决中承认了“当事人意思自治”原则，该判决认为“支配合同、合同的成立、合同的条件及合同的效力的法律，是合同当事人所选择的法律。”
　　我国确立“当事人意思自治”原则是随着改革开放的发展，在1985年颁布的《涉外经济合同法》中最早规定的。
　　二、意思自治原则的含义
　　当事人意思自治原则，是指涉外合同法律适用中，当事人有权选择支配他们所订立的国际合同（涉外合同）的法律，其原则实质，在于赋予合同当事人一种选择法律的特殊权利。它的优点是：（1）当事人对法律后果有明确性；（2）当合同发生纠纷时，更易于迅速地解决纠纷。其基本特征为：
　　（1）它使合同当事人有权参与确定支配他们所订立的涉外合同的法律；
　　（2）它的实际作用的发生，以合同当事人选择法律行为作为基础和前提；
　　（3）它使支配涉外合同的法律同地域脱离了固定的联系。
　　当事人选择法律时需要考虑的是，如果选择某一国内法利于在该国进行诉讼和仲裁，而选择国际条约和国际惯例，则易于为不同国家的当事人所接受，也保证在不同国家法院诉讼时，对同一涉外合同法律适用的一致。而对于贸易期可能很长的合同，即使选择一个国家的法律，也可能发生在合同期内一国法律的变化；另外，有些国家为多法域国家，（随着香港、澳门的回归，以及台湾尚未统一，我国也是一个多法域国家）；因此，应尽量使合同内容具体化，稳定合同关系，不要单纯依靠当时的法律内容的保护。
　　三、当事人的选择方式
　　意思自治是当事人参与合同适用法律的选择，决定权仍在法院。而各国对当事人的选择方式有不同的规定，因此，要想使选择的法律有效，必须满足法院地法的规定。
　　1.明示的法律选择与默示的法律选择
　　明示的法律选择是指合同当事人以文字、言词所作出的关于法律选择的协议。而默示的法律选择是指当事人在合同中并未明文确定他们之间的合同适用哪国的法律，由法官根据合同的具体情况和案件事实推定当事人选择法律的意向。毫无疑问，明示的法律选择在当事人意思自治原则中总是得到肯定的，不同的是各国是否承认默示的法律选择。
　　世界上许多国家的法律和国际条约中，充分肯定了默示的法律选择；但也有一些国家认为，默示的法律选择给予法官太大的自由裁量权，并认为它往往是法官替当事人作出的选择，因而不承认默示的法律选择，我国就是其中之一，在1987年最高人民法院所作的《解答》中明确规定“当事人的选择必须是经双方协商一致的和明示的”。（我国是否应该承认默示的法律选择，在第四章有专门论述。）
　　2.法律选择的时间
　　首先来看国际公约的规定，1985年《国际货物销售合同法律适用公约》（以下简称1985年海牙公约）第7条第2款规定，“当事人可在任何时候约定，其销售合同全部或部分适用原来所没有规定的法律，而不管原来适用的法律是否由于当事人的选择。销售合同订立后，当事人对适用法律的任何变更不得有损于合同在形式上的有效性或第三人的权利”。可见公约不限制当事人选择法律适用的时间。
　　从国外的立法看，多数国家允许当事人在合同订立前直至纠纷发生后的法律选择，但对事后的选择有一定限制，即不能因此损害第三人的利益，并不得使原来成立的合同归于无效。也有一些国家不允许事后的法律选择，这方面，意大利法院和英国上诉法院均有不允许当事人在订约之后选择法律的判例。
　　我国在《解答》第二部分第（四）条规定：“当事人在订立合同时或者发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”可见我国也允许事后的法律选择，并将选择的最后时间限定在法庭开庭以前。
　　实践中，法院通常是在合同当事人的事后法律选择为法院地法时，来承认这种选择效力的。如果事后的选择不是法院地法而是其他法律，是否能够得到肯定，这种判例未见报道，实践中也没有代表性的回答。
　　3.法律选择的变更。
　　从理论上说，允许当事人于缔结合同后变更合同准据法的做法在逻辑上与允许当事人最初选择合同准据法的当事人意思自治原则并不矛盾，应当是可以接受的。许多国家的立法对此给予了肯定，前面提到的1985年海牙公约也允许这种变更，但限制变更不得有损于合同形式的有效性或第三人的权利。
　　一般认为，我国也允许当事人的这种变更，体现在《解答》中，当事人可在法院开庭前协议选择合同适用的法律，未明确允许也没有否定。而由中国国际私法学会组织起草的《中华人民共和国国际私法示范法》中则明确规定当事人“可以在订立合同以后变更在订立合同时选择的法律”。该示范法不具有立法效力，但显示了我国国际私法学者对变更选择合同适用法律的认同。
　　四、意思自治原则的限制
　　前面已经提到，“当事人意思自治”是当事人参与确定支配他们所订立的涉外合同的法律，最终决定权仍在执法者的手中。这是社会整体利益与个体利益交融的产物。因此，对它的限制就是显而易见了。
　　1.排除性限制
　　早在提出“意思自治说”时，杜摩兰就指出，那些具有强制性的习惯是不能依当事人的意思而排除其适用的。因为强制性规则（mandatory rules）本身就是国家对社会经济活动控制和干预的一种反映，它是不依赖于当事人的意志而必须支配当事人行为的规则。象国家经济管制的法律规范和对某类利益进行特殊保护的法律规范，如外贸管制的规定，都不被当事人的选择所排除，仍然适用于合同。
　　强制性规则的限制不仅来源于内国法律，它可能由于有关条约规定或者为利于争议的公正解决，而被主动自愿的适用（自由裁量权）外国的强制性规范。但出于主权利益，内国法院没有责任或义务去执行外国的公共秩序。
　　2.条件性限制
　　当事人选择适用于合同的法律，是否应当与合同之间存在法定的联系，各国规定不同。美国1971年《第二次冲突法重述》要求合同当事人所选择的法律必须与当事人或交易有“实质联系”（substantial relationship），而按照已为美国49个州所接受的《统一商法典》，合同当事人所选择的法律必须与合同有“合理的联系”（reasonable relation）。我国《合同法》第126条和原《涉外经济合同法》第5条的规定，都是“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律”，并未明文加以限制。是否能以此认为，我国法律不限制当事人选法自由呢？实务中未见此种案例出现，一般认为无限制的自由选择不具有实质意义。
　　另一方面，选择不得违反社会公共秩序（公共政策）。如果当事人选择了内国法以外的外国法，其适用的结果会违背内国的“公共政策”时，为防止这种结果的产生，内国法院就会拒绝适用当事人选择的法律。实务操作中，各国对公共政策都没有具体的规定，而是依靠法官的自由裁量权而定。事实上，它常常成为各国为保护本国利益而作的最后一道屏障。
　　最后，当事人法律选择的效力不及于任何国际私法规范，即排除“反致”、“转致”的适用，因为冲突规范用于选择的外国法，最后可能导致其他国家实体法规范的适用，违背当事人选择法律的初衷，也有违当事人意思自治原则。我国在最高人民法院关于涉外经济合同法的《解答》中明确规定不包括冲突规范和。1980年罗马公约和1985年海牙公约都排除反致的适用。
　　从以上的分析可以看出，当事人的法律选择，是意思自治原则的有效体现。但是，我们不能忽视这只是当事人参与法律适用的方式，是权利的结合，这种选择的权利是可以放弃的，其实际作用的发生具有或然性，最终的决定权仍在裁决者的手中，这在法院的审判中尤为突出，这是当事人在选择时不可忽视的。
　　第三节特征履行原则
　　一、特征履行原则的历史发展
　　特征履行原则，有称为特征性给付原则（the doctrine characteristic performance），其实performance本身就有“履行”的意思，它作为一项涉外合同法律适用的原则，早已深入到许多国家的理论和实践中。
　　早在1926年，波兰国际私法就采用了特征性履行方法。1955年，在第7届海牙国际私法会议上通过的《国际有体动产买卖法律适用公约》（简称1955年海牙公约）采纳了这一方法。该公约第3条规定，如果当事人未选择法律，“买卖应依卖方收到订单时的惯常居所地国家的国内法。”这一规定将特征性履行方法引入大陆法系国家的司法实践。但无论是东欧的波兰国际私法，还是大陆法系的1955年海牙公约，都还没有将特征性履行方法同最密切联系原则联系起来。只是到了 20世纪60年代，国际上（尤其是大陆法系国家）才逐渐采用特征性履行的法律选择方法来具体贯彻最密切联系原则。并不是象有些文章中所谈到的是近二、三十年来，在法律理论和法律实践上发展出来的主张和做法。
　　二、特征履行原则的含义
　　合同特征性履行理论的核心在于确定各种不同合同的特征性履行，并以此选择合同的准据法。特征性履行（characteristic performance）是与非特征性履行相对而言的。所谓特征性履行，又称为特征性给付，是指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。
　　例如，买卖合同中卖方交付物品的给付行为反映了这种合同的本质特征，因而属特征性履行；而买方支付货款的行为反映了双务合同的共性，不能反映买卖合同的本质特征，故属于非特征性履行。
　　三、特征履行原则的应用
　　依据特征履行原则确定涉外合同应适用的法律，通常是将合同分为不同的种类，进而根据各种合同的特征性履行一方当事人的住所地、惯常居所地或营业所所在地为标志来分别确定各种涉外合同的法律适用。采用这种方法的主要是大陆法系国家，因为大陆法系国家的判例法和判例制度，不像英美法系国家那么发达，也没有遵守先例的传统；如果让法官在选择法律方面拥有很大的裁量权，就容易造成法官们各行其是的局面，使法律适用结果的确定性得不到保障。
　　特征履行原则运用的前提是依合同特征对该合同种类的划分。由于不同种类的合同具有不同的特征，所以，按这种方法来确定支配合同的法律就避免了“合同订立地法”原则或 “合同履行地法”原则的刻板性，通过这种方法，可以针对不同种类合同所具有的不同特征，来分别确定支配它们的法律。
　　我国是在1987年最高人民法院的《解答》中开始出现特征性履行理论的适用的，其中某些法律适用规范并未表现为特征性履行，考虑到我国目前正处于一个从国外大规模引进先进技术和设备的时期，这样适用能增加适用我国法律的机会，从而有利于我国当事人。
　　第四节最密切联系原则
　　一、最密切联系原则的含义与历史发展
　　最密切联系原则（the doctrine of the most significant relationship）就是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼（savigny，1779－1861）的“法律关系本座说”。
　　萨维尼认为，每一法律关系，根据其自身的特点，都与某一法律制度相联系，而其联系的所在，即是该法律关系的“本座”；要在一法律关系上达到适用法律的一致性，就必须适用以“本座”为标志来确定的法律制度。萨维尼所使用的“本座”一词，在含义上相当接近于当代冲突法中的“最密切联系地”一词。
　　但是，萨维尼认为每一法律关系有且只有一个“本座”，人们因此可以而且必须建立起一整套机械的法律选择规范体系；而最密切联系学说恰恰反对建立机械的法律选择规范体系，强调的是一切争议由法院依据具体情况、或在立法者提供某些标志的指导下作出判断。因此，最密切联系原则不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。
　　早在1880年，深受萨维尼影响的英国国际私法学者韦斯莱克（westlake）在其所著的《国际私法论》一书中就提出了“最真实联系”（the most real connection）的概念。因此，一般认为最密切联系原则起源于英国，有的学者说是20世纪60年代由美国人里斯提出“最密切联系原则”是不对的。美国的富德在1963年的“贝科克诉杰克逊”案中进一步发展了最密切联系学说，而里斯（reese）是通过深入的研究，明确使用了“最密切联系”（the most significant contact）这一概念，并将它写进了美国1971年《第二次冲突法重述》，有人称它为“改良的最密切联系原则”。这方面，美国纽约州上诉法院1954 年在“奥廷诉廷案”中所所作的判决是最早的判例之一。在这之后，最密切联系原则不仅在美国，而且对其他国家也产生了很大的影响。
　　英国是在本世纪50至60年代，主要受切希尔（cheshire）和莫里斯（morris）的主张影响，法院才在司法实践中使用了最密切联系原则，它并未取代推定当事人默示法律选择的方法，而是作为这一方法的补充或辅助方法而存在的，其判例可见英国1951年“博奈森诉澳大利亚联邦案”，枢密院司法委员会在判决中认为：“债的实质必须由合同的准据法来决定，亦即由订立合同以其为基准的法律体系或与交易有最密切和最真实联系的法律体系来决定”
　　法国在成文法中尚无关于涉外合同法律适用问题的规定，但在司法实践中却创立并遵守了某些规则。例如，在20世纪60年代后，受巴迪福（batiffol）关于“合同定位”理论的影响，法院开始转向最密切联系原则。
　　二、最密切联系原则的应用
　　最密切联系原则的真谛，在于软化传统的硬性连结点，增强法律适用的灵活性，从而有助于保证法律适用结果的合理性。其缺陷在于：不同的法官，即使面对情节相同的案件，也可能选择不同国家的法律，因而难以充分保证法律适用结果的确定性。为此，在具体适用中应遵守一定的规则。
　　里斯在《第二次冲突法重述》中抛弃了硬性规则，以多少可供选择的系属联系代替了不变的单一连结公式，确定了“最密切联系原则”所要求的具体内容，并指出了法律适用的一般原则应该是：（1）受联邦宪法的制约，即每一个法院在选择法律时应该遵循本州成文法规的指示；（2）在缺乏这种指示时，有关法律选择应考虑的因素有：甲、州际或国际体制的需要；乙、法院州（或国）的相关政策；丙、其他利益有关的州（或国）的相关政策；己、判决结果的确定性、预见性和一致性；庚、将予适用的法律易于查明和适用。
　　但是，依据最密切联系原则确定涉外合同的法律适用，不同学者有不同的主张，有人提出应为每种涉外合同制定出一组冲突规范，以多数连接点聚集地确定，或者以最主要连接点所在地确定，还有学者提出由连接点的量和质的不同确定，即采用“合同要素分析法”。它是一种“弹性法律推定方法”，包括对合同要素量的分析和质的分析。这种分析方法重点在于如何评估不同的连结点在具体案件中的质量，从而确定最密切联系地。
　　从司法实践看，由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，无法排除法官的地域偏见，比较适用于判例法国家而不太适合于法典化国家。
　　我国在立法上接受了最密切联系原则，规定在1985年《涉外经济合同法》中，并在1986年的《》中将其扩大到抚养的法律适用方面，但当时的立法过于抽象，不足以解决司法实践中的许多问题。为此，1987年最高人民法院的《解答》作出了具体的规定。其中除国际货物买卖合同外，都是采用单一的、硬性的规定，即均为单一的冲突规范。而例外条款缺乏可操作性，这与我国目前在这方面的司法实践经验不足和制定法国家的实际有一定关系。